Dr. ALEJANDRO SYDIAHA
RESUMEN:
Se analizan los conceptos de "niño" y "menor": si bien tienen puntos comunes no coinciden por completo en cuanto a las personas que cada categoría incluye. El primero de ellos cuenta con derechos reconocidos por la Convención de los derechos del Niño, que le otorga mayor resguardo en comparación con el segundo.
Se propone que ambos conceptos sean equiparados, interpretando que la Convención protege a todo el universo de la minoridad, para dar a todos los menores de edad una protección idéntica.
Se desarrollan los fundamentos que amparan tal interpretación.
1.- RESEÑA HISTORICA
La Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño fue aprobada por Asamblea General de la ONU el día 20 de Noviembre de 1989. Nuestro país la incorporó a su derecho interno por ley Nº 23.849, de fecha 27 de septiembre de 1.990.
En la doctrina nacional se debatió cuál jerarquía debía acordarse a los instrumentos internacionales en su confrontación con las leyes. La cuestión se fue perfilando en la jurisprudencia de la Corte Suprema en la forma en que finalmente quedó plasmada en nuestra Constitución Nacional por la Convención de 1994.
La redacción del art. 75 inc. 22 C.N., interpretado en consonancia con la doctrina del mas alto tribunal definen la cuestión en sentido de otorgar primacía a los instrumentos internacionales: todos ellos tienen jerarquía superior a las leyes, y entre ellos hay algunos que no solamente prevalecen sobre la legislación interna sino que forman parte de la C.N.
La Convención de Derechos del Niño es uno de los tratados de rango constitucional. Luego de ser introducida al derecho interno por una ley del Congreso, fue además incorporada como parte misma de nuestra C.N. y por tanto con idéntica jerarquía, por la Convención del año 1.994.
2.- MINORIDAD Y NIÑEZ
En el derecho positivo argentino niñez y minoridad no son sinónimos.
Ambos designan estados [1] de la persona, entendiendo por estado a las situaciones jurídicas en las cuales se puede ubicar un sujeto de derechos, y que contemplan dicha situación con respecto al sujeto mismo, a las facultades que lo asisten y a la protección que le otorgan las leyes.
Ambos estados tienen punto de partida en la concepción (art. 70 C.C., Art. 1 de la Convención y art. 2 de la ley 23.849, segunda reserva de Argentina), pero se diferencian en el término de su culminación: la niñez se extiende hasta que no se tengan cumplidos los dieciocho años; el estado de minoridad en cambio se prolonga mientras que la persona no haya cumplido la edad de veintiún años.
Se diferencian también en su extensión en el momento del inicio por cuanto la letra del art. 70 C.C. es mas específica si se la compara con el art. 1 de la Convención: los términos del Código Civil marcan el comienzo de la existencia de la persona con la concepción "en el seno materno". Estas palabras acaso fueron redundantes en 1.870 (año de la sanción de la ley 340 que aprueba el Código Civil) dado que ni las personas mas imaginativas pudieron prever una concepción fuera de ese ámbito. Con el tiempo los adelantos de la ciencia dieron a la frase un sentido distinto e impensado aún para el Codificador.
No es el caso aquí ingresar en el debate que originaron las técnicas de fertilización asistida con relación al inicio de la existencia de las personas. Solamente hacemos notar que los progresos del conocimiento han hecho quedar un tanto corta a la letra del art. 70 C.C.
La Convención no tiene una norma similar a la de nuestro Código Civil. La reserva de Argentina al art. 1 aclara que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, sin hacer especificaciones acerca del lugar en el cual la concepción se verifique. Con esa redacción se abre la posibilidad de entender que la ley 23.849 ha modificado el art. 70 del C.C., desde que es posterior a la misma, y por el juego de la jerarquía de las fuentes normativas. El debate sigue abierto.
Volviendo al tema de este trabajo, en términos de estricto derecho existe una relación de género a especie: todos los niños son a la vez, menores de edad. Pero a la inversa, no todos los menores de edad son niños.
La falta de coincidencia entre ambos estados se origina en la diferente redacción de los arts. 126 y 128 del C.C. y art. 1 de la Convención.
En el plano del derecho comparado hay países que fijan el inicio de la mayoría de edad en los dieciocho años. En tales sistemas jurídicos la distinción que estamos explicando no tendría sentido puesto que al llegar la persona al término final de su estado de niñez pasa sin interrupción al estado de mayor de edad.
En el sistema jurídico argentino se presenta en cambio -y desde la incorporación de la Convención al derecho interno- el estado que podríamos denominar "menor no niño", el cual comprende a toda persona que habiendo cumplido la edad de dieciocho años no alcanzó aun la de veintiuno.
Esta franja etaria se presenta ante el observador como un limbo del sistema, como un cono de sombra que se proyecta a todos los menores de mas de 18 años y que los excluye de la protección de la Convención.
Esquemáticamente podemos clasificar la situación de los menores en el Derecho Argentino en la siguiente forma:
CATEGORÍAS TRADICIONALES:
· Desde la concepción hasta cumplir los 14 años: MENOR IMPUBER.
· Desde los 14 años hasta cumplir los 21 años: MENOR ADULTO.
· A partir de los 21 años: MAYOR
CATEGORÍA INTERMEDIA:
· Desde la concepción hasta cumplir los 18 años: NIÑO
La categoría “Niño” comprende menores púberes e impúberes.
Desde los 18 años y hasta los 21 los menores podrían clasificarse
como “no niños”, denominación que se nos ocurre con el solo propósito de denominar este fenómeno producto del desacople entre las normas.
Lege ferenda el desajuste entre los límites de la Convención y los del Código Civil podría ser resuelto extendiendo la protección que reconoce el instrumento internacional a todo el universo de la minoridad, es decir: a todas las personas comprendidas entre la concepción como principio de sus existencias y en tanto no hayan cumplido edad de veintiún años. A continuación desarrollamos los fundamentos que nos hacen entender esta solución como la mas adecuada a nuestro derecho y a la doctrina de la protección integral.
3.- ALGUNOS ARGUMENTOS:
Entender a la Convención como un instrumento que protege a todos los menores en tanto no alcancen la mayoridad no lesiona el sistema jurídico argentino y a la vez contribuye a hacer operativas las disposiciones de la C.N.
La ausencia de normas específicas sobre el particular nos posibilita ensayar algunos argumentos integrativos.
# FALTA DE PREVISIÓN - EN LA DUDA A FAVOR DE LA PARTE DEBIL:
La Convención no prevé norma alguna que vede aplicar sus disposiciones a los menores comprendidos entre los 18 y 21 años.
El art. 1 entiende por niño "todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad." La reserva[2] de Argentina delimita el momento inicial de la protección, sin mencionar nada acerca del término final de su aplicación.
Ni el instrumento internacional ni la ley 23.849 que lo incorpora a nuestro derecho, ni la Convención Constituyente de 1994 tuvieron en cuenta el supuesto "que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado DESPUÉS la mayoría de edad."
Acaso pretendió la Convención unificar en los 18 años el paso del estado de menor al de mayor en todos los países signatarios, y alentar incluso a que la mayoría de edad se alcance a edades anteriores. Lo cierto es que en nuestro país la mayoría se alcanza después de los 18 años y que con una interpretación literal se otorga a los "menores no niños" una protección mas débil.
Un Estado por su legislación interna puede establecer que la mayoría de edad se alcance antes de los 18 años. Pero ¿puede un Estado por sus leyes determinar que la mayoría de alcance después de los 18? Definitivamente sí. El crecimiento y desarrollo de una persona es un hecho natural, específico y variable en cada individuo. En atención a esta particular etapa de la vida los Estados han previsto legislación especial para proteger a quienes se incluyen en ella.
Si los Estados pueden acortar el plazo de duración de esta protección especial, aun cuando el desarrollo y crecimiento no hayan verificado por completo, con mayor razón podrán entonces prolongar la vigencia de la protección especial de las leyes a las personas que aún no han terminado de crecer.
Y lo entendemos en tal forma porque que es mas grave restringir la protección de las leyes a personas que bien pueden no haber alcanzado el suficiente grado de crecimiento, que otorgar dicha protección a las personas aunque ya se encuentren en el grado máximo de su desarrollo o madurez.
Ante la duda, y por la imposibilidad de acelerar el proceso natural del crecimiento y desarrollo, consideramos que no existen inconvenientes -y que es incluso mas beneficioso- interpretar que en la legislación argentina no se alcanza la mayoría a los 18 años, sino que la niñez se prolonga en tanto no se cumplan los 21.
La ley 26.061 determina que Convención es de aplicación obligatoria hasta los dieciocho años de edad. Y luego de esa edad, si bien nada dice sobre la obligatoriedad de la aplicación, tampoco la prohibe.
En conjunción con este fundamento el art. 19 de la C.N. dispone que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohibe: la Convención menciona a la mayoría de edad y admite que pueda en cada país terminar antes de los 18 años. A la vez, no prohibe que pueda extenderse por mas tiempo, como interpretamos que sucede en Argentina.
# PROTECCIÓN DE LA FAMILIA-IGUALDAD:
En el art. 14 bis C.N. y en los distintos tratados suscriptos por Argentina se reconoce a la familia como un objeto de especial protección. El preámbulo de la Convención determina la igualdad de derechos entre todos los miembros de la familia humana.
Encontramos que las palabras "familia humana" bien pueden hacer referencia tanto a la humanidad considerada como una gran familia cuanto a las familias particulares que dan origen a las sociedades. Ambos sentidos son compatibles porque en último término la norma refiere a los hombres, a las personas, reconociendo derechos iguales e inalienables para todos.
En el marco mas acotado de una familia considerada como célula de la sociedad hay personas mayores y personas menores. Todos los menores de edad se encuentran en una natural situación de desventaja con respecto a los mayores, por cuanto no han arribado aún a la culminación de su desarrollo.
Esa situación de carencia hace que las leyes les reconozcan un específico régimen protectorio. Los menores se encuentran protegidos en primer lugar por el instituto de la incapacidad, que tiene múltiples proyecciones.
Por lo pronto, y en cuanto al lugar físico en que transcurre su vida, mientras la persona sea menor de edad, los arts. 275 y 276 C.C. determinan que deberá habitar la casa en que designen sus padres, que es en prácticamente todos los casos la casa en que vive la familia.
Vemos entonces que una persona menor de edad legalmente carece de capacidad incluso para el simple acto de fijar su domicilio.
El art. 19 de la Convención expresamente dispone que se deberá proteger contra toda forma de descuido, abuso, etc., mientras el niño se halle bajo la custodia de sus padres, representantes legales o de cualquier persona que lo tenga a su cargo; en otras palabras y en la generalidad de los casos, mientras el menor de edad habite con su familia.
En el derecho argentino la condición de alieni iuris en razón de la edad -es decir, el tiempo en que el menor se halla bajo cargo de un mayor- se extiende mas allá de los 18 años y en tanto no se cumplan los 21. Los principios de igualdad y protección de la familia deben entonces ser aplicados conjuntamente, otorgando las mismas garantías y resguardos a todas las personas que se hallen en estado de minoridad y por ello sujetos a la potestas de un mayor.
Atarse a lo literal resultaría absurdo puesto que, por caso, en una misma familia que habita en una misma casa, el art. 19 de la Convención solamente sería aplicable a los menores hasta los dieciocho años. Luego de esa edad el menor perdería la protección de la Convención y de la ley 26.061, y para peor seguiría sujeto a la potestad de un mayor.
Siendo que todos los menores de edad se encuentran obligados a vivir en el lugar que determinen sus mayores, sin tener capacidad para mudar de domicilio, necesario es reconocer en beneficio de todos ellos la protección de la Convención, pues todos están sujetos a potestad de un mayor. De otra forma la situación resultaría odiosa pues se colocaría al menor con dieciocho años cumplidos en un lugar desfavorable: al tiempo que continúa como incapaz de hecho y no puede realizar por sí los actos mas elementales de la vida civil, tampoco cuenta con la protección que la Convención otorga.
El principio de la igualdad se hace presente a lo largo de toda la C.N. y los tratados internacionales. El preámbulo y el art. 1 de la Convención ordenan que no haya desigualdad por motivos de raza, idioma, religión o "cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales".
La desigualdad existente entre menores hasta los 18 años y aquellos otros en la franja de 18 a 21 no aparece entonces como criterio suficiente para sustentar la no aplicación de la Convención dentro del segundo grupo.
La ley 26.061 siguiendo la línea de la Convención, es susceptible de crítica por los mismos motivos: limita su aplicación a los menores solamente hasta los 18 años.
No perdemos de vista que la nueva ley se inscribe en la corriente de la protección integral del niño y ha sido dictada de acuerdo a los principios de la Convención.
Con todo y a diferencia de la anterior ley Nº 10.903 de "Patronato de Menores", que hacía referencia a los "menores", la ley 26.061 habla de "niños", "niñas" y "adolescentes", y en su art. 2 determina la aplicación obligatoria de la Convención "hasta los 18 años de edad", guardando silencio en cuanto a los menores no niños.
El fundamento que permite extender la aplicación de la Convención a todo el universo de la minoridad viene dado por la conjunción de los principios de protección de la familia -entendida como medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños- y la garantía de igualdad y no discriminación en cuanto a la aplicación del art. 19 de la Convención a todas las personas alieni iuris en razón de su edad.
Intepretarlo en modo distinto implicaría en nuestro entendimiento generar discriminaciones injustas entre personas que por su estado de minoridad deben ser merecedoras del mismo trato, sin denegar a unos las ventajas que se les reconoce a los otros.
# IMPORTANCIA DE LAS TRADICIONES Y DE LAS PAUTAS CULTURALES:
La Convención también tiene en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y desarrollo armonioso del niño.
En este punto resaltamos los aspectos de A) las pautas tradicionales del sistema jurídico argentino y B) los aspectos que nos presenta la realidad social.
A) PAUTAS TRADICIONALES DEL SISTEMA JURIDICO ARGENTINO:
Nuestro país al igual que todas las antiguas colonias españolas pertenece a la familia jurídica romano-germánica. Esta filiación se hace mas tangible dentro del derecho civil, y específicamente en áreas como el derecho de obligaciones, los derechos reales y en lo que a éste trabajo atañe, en el régimen jurídico de las personas físicas.
Hasta que la Convención fue incorporada al derecho positivo argentino jamás se habían distinguido a los menores de edad en otras categorías que las de menores impúberes (menos de catorce años) y menores adultos (desde los catorce y hasta que alcancen la mayoría de edad).
En el Derecho Romano se presentaba idéntica distinción, solo que la mayoría de edad se lograba a partir de los 25 años.
Vélez Sarsfield, profundo y sólido conocedor de las leyes de Roma, al redactar el Código Civil fijó la mayoría de edad en los 22 años que por ley 17.711 fue reducida a los 21.
Tenemos entonces que la tendencia tradicional de nuestro derecho positivo siempre ha sido la de fijar la mayoría de edad luego de transcurridas las dos primeras décadas de vida. En su momento sonaron con fuerza los proyectos que propugnaban la reducción por debajo de dicho límite y anticipaban la mayoría a los 18 años, pero tales criterios no cuajaron. Con cierta frecuencia se vuelve a poner en boga el debate sobre la edad para alcanzar la mayoridad, pero hasta el momento prevalecen las opiniones clásicas.
B) ASPECTOS DE LA REALIDAD SOCIAL
En cuanto al punto de vista de la sociedad del país en los tiempos actuales, asistimos desde los últimos 30 años aproximadamente, a un fenómeno curioso: el hecho que los hijos permanecen cada vez mas tiempo en el hogar paterno y que se ha prolongado en mucho la conflictiva etapa de la adolescencia.
Los hijos se quedan a vivir en su casa de origen. Son los menos los supuestos de personas que emprenden una vida totalmente independiente ni bien arribados a la mayoría de edad. Infrecuente es también que lo hagan apenas con los 18 años recién cumplidos. De diversas formas los hijos continúan cada vez mas tiempo dependiendo de sus padres, incluso luego de cumplir 21 años.
Dejando de lado los casos patológicos de "hijos crónicos", existen varios factores que coadyuvan a este estado de cosas. Podríamos reseñar en muy somera ejemplificación: carencia de buenos empleos por precarización del régimen legal del trabajo (superada la crisis de los años 2001/2002, ha comenzado un panorama un poco mas alentador luego de los desoladores años '90); la continuación de los estudios; la cultura posmoderna; la ausencia de planes de vida a futuro; la comodidad y seguridad como valores determinantes en los jóvenes; la falta de compromiso en las relaciones y todos los otros que el lector tenga en mente o pueda encontrar.
Recientemente se han conocido proyectos de ley que proponen prolongar la obligación alimentaria de los padres para con sus hijos mas allá de los 21 años, e incluso fallos judiciales admitieron esa posibilidad en tanto que el hijo continúe con sus estudios superiores.
En consonancia hay mutuales u obras sociales que admiten la cobertura de los hijos del titular hasta los 25 años.
Estas pautas que presentan los planos jurídico y social nos lleva a entender que en nuestro país la situación actual se encuentra alejada de una mayoría de edad a los 18 años y menos aún a edades menores. Al contrario, se percibe desde nuestro punto de vista que el criterio tradicional cuenta con mayor arraigo.
Vemos entonces que las pautas culturales y sociales de nuestro país respaldan sin inconvenientes un entendimiento favorable para que la protección que se otorga a los niños sea extendida en Argentina en beneficio de todas las personas en tanto que menores de 21 años.
4.- CASOS Y EJEMPLOS:
El término final para aplicar la Convención -y la Ley 26.061- es conforme la literalidad de las mismas, el momento en que la persona cumple 18 años.
De todas formas, la realidad nos pone en contacto con leyes y fallos que otorgan la protección de la Convención a toda persona menor de edad.
Por ejemplo, los pronunciamientos judiciales sobre devolución de fondos pertenecientes a menores, que hayan sido depositados o convertidos a moneda extranjera.
La Convención de derechos del niño ha dado fundamentos para ordenar que sean restituidos en la misma moneda en que fueron impuestos, o bien al tipo de cambio del día en que se lleve a cabo la devolución.
Así por cuanto es imposible fraccionar el régimen protectorio a los 18 años, y ello surge como consecuencia del hecho que la persona –conforme el principio general y salvo el caso de mediar una emancipación- debe esperar hasta tener 21 años para solicitar la extracción de los fondos depositados a su nombre.
Véanse por ej. los fallos publicados en Zeus T 94-J-544. Allí la Sala IV de la Cámara Civ. y Com. de Rosario intervino en un caso de una imposición a plazo fijo de fondos de propiedad de una menor y provenientes del fallecimiento de su padre. El dinero había sido convertido a dólares estadounidenses con el claro propósito de mantener incólume su valor intrínseco hasta la disposición judicial de los mismos. La Cámara entendió que el fin era la protección del crédito de un incapaz. Dijo el Tribunal de alzada: “La convención sobre derechos del niño del año 1989, en su art. 3, entre otras consideraciones expresa la necesidad de estimar primordialmente; “...a que se atenderá el interés superior del niño ...”. El fallo se basa también en el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica. Por esos fundamentos la Cámara entendió que no era razonable que los fondos judiciales de pertenencia de los menores –y que no pudieron disponer de ellos- se rijan por las mismas disposiciones que gobiernan las relaciones entre los Bancos y particulares o el propio Estado. Concluyó interpretando que del hecho que el Decreto 214/02 no excluya expresamente de la pesificación a los depósitos judiciales no implica que los mismos hayan sido convertidos a pesos a la paridad que dicho decreto dispuso.
En un caso básicamente igual, publicado en Zeus al T 96-J-415 se expuso que: “La tarea fundamental en torno a los derechos de los menores debe contemplar como pilar fundamental este superior interés en virtud de hacer efectivos los derechos de los menores en todos los aspectos de su existencia”
En otro caso la entidad financiera depositaria de los fondos cuestionó la aplicación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional sobre protección integral del menor sosteniendo que la actora ya era mayor de edad. La Sala III de la Cámara Civ. y Com. de Rosario desechó tal argumento, dado que el depósito se constituyó en función de la minoría de edad (Zeus T 97-J-625).
Mas contundente aun es la sentencia Nº 3448, del Trib. Col. Flia. 5ª Nom. de Rosario, recaída en autos “O, A y A, J.C. s/ ADOPCIÓN” (Boletín Zeus Nº 8087 y 8088, de fechas 18 y 19 de diciembre de 2006, pág. 4 en ambos casos; LL Litoral, febrero 2007, pág. 103), cuyos fundamentos estriban sólidamente en la Convención.
Dicha sentencia versó sobre el pedido de adopción de un menor de 19 años. El fallo aludió indistintamente a los conceptos de "niño" y "menor", asimilando ambos términos, a la vez que dejó de lado el límite de los 18 años (el menor ya tenía esa edad cumplida al momento de iniciarse el proceso; y al arribar la sentencia ya había cumplido los diecinueve años).
De hecho ni siquiera hubo mención al límite del art. 2 de la Convención. El fallo consideró que el adoptado es un niño, a pesar que al momento de la acción ya había pasado el límite de los 18 años.
Vemos asimismo que en algunas leyes se alude al "interés superior del menor", como por ej. la ley 24.779 (art. 321 incs. g) e i) del C.C.) y que en otras en cambio se habla del "interés superior del niño", vgr. la ley 26.061. También refieren al interés superior “del menor” el art. 72 C.P. en su último párrafo, y la ley 25.746 en sus arts. 3 inc. h), 5 y 12.
En el lenguaje empleado por los operadores del sistema jurídico se advierte el empleo en forma un tanto confusa e indiferenciada de los términos: “niño" y “menor", así como a su “mejor” o “mayor” interés.
Lejos de plantear una crítica, entendemos válido interpretar esta pluralidad terminológica como equivocidad y por tanto sinonimia. Bienvenida pues, la falta de discriminación entre niños y menores a efectos de reconocer a todos los menores, niños y no niños, el máximo posible de protección de las leyes y de la Convención.
5.- CONCLUSIONES:
El desacople entre los conceptos de "niño" y "menor" se origina por las diversas fuentes normativas que regulan estos estados de la persona. Con todo, es preferible realizar una interpretación sistemática de todas las disposiciones del ordenamiento jurídico argentino y hallar los fundamentos que permitan asimilar y equiparar ambos términos a los efectos de reconocer una idéntica protección a los dos supuestos bajo análisis.
Se trata con ello de dar el mayor resguardo posible a los sectores de la población que por condición natural todavía no completaron su desarrollo y que constituyen las futuras generaciones.
No hay una prohibición expresa ni implícita para extender el alcance de la aplicación de las normas de la Convención mas allá de las pautas de edad que ella menciona.
Vimos que en el extremo opuesto, el del momento en el cual tiene comienzo la vigencia de la protección, Argentina ha tomado una alternativa válida: iniciar la aplicación del régimen protectorio a partir del instante mismo de la concepción, es decir en su máximo posible. Y que en atención al contenido de la reserva al art. 1 de la Convención y su elevación al rango constitucional por el art. 75 inc. 22 C.N., el art. 2 de la ley 23.849 habría modificado sustancialmente el art. 70 C.C., por los principios de ley posterior y de jerarquía de las normas.
Por ello y en el extremo superior –cual es el momento en que finaliza el régimen de protección- es admisible entender que los beneficios de la Convención amparan a todas las personas, aun después de cumplidos los 18 años y en tanto que sean menores de edad.
En cuanto a la reciente ley 26.061, corresponde notar que es un tanto particular su terminología puesto que alude a los "niños, niñas y adolescentes", apartándose del C.C. y de la Convención, porque ninguno de ellos recepta en principio tales términos. A la vez la ley deja sin definir a cada una de estas categorías, y no se advierte la utilidad de tal incorporación de términos, por cuanto todos se encuentran en estado de menores de edad.
Esta ley, si bien mejora a la antigua ley de patronato Nº 10.903 desde el momento que se inscribe en la doctrina de la protección integral, ha pecado por defecto al regular un régimen que no protege expresamente a todas las personas menores de edad. Era de esperarse lo contrario, dado que reemplazó a una ley que -con todas las críticas que pudieran habérsele formulado- preveía un régimen para los menores de todas las edades, no solamente para los menores adultos hasta los 18 años.
De todas formas y por la interpretación integrativa y los fundamentos que hemos desarrollado se puede arribar al mismo resultado. Pero expresamos nuestra opinión en sentido que sería mas adecuado haber declarado expresamente en la ley que la protección se otorga en forma obligatoria a la totalidad de los menores de edad.
Como corolario destacamos que la pauta "interés superior del niño", recibida en el art. 3 de la Convención debiera ser entendida como "interés superior del menor", en forma que abarque igualmente a todos los menores, sean niños o no, sin consagrar distinciones que resultarían carentes de razonabilidad.
Los principios de la doctrina de la protección integral, con ser mas adecuados a la consideración de los niños como sujetos de derecho, no deben hacer perder de vista al operador los aciertos del anterior sistema, el cual abarcaba a los menores de todas las edades, y no solamente hasta los 18 años cumplidos.
El régimen protectorio debe surgir necesariamente del conglobamiento de todas las normas, sean anteriores o posteriores a la Convención y ya se refieran al “niño” o al “menor”, y con la finalidad de otorgar el máximo beneficio y protección para todas las personas que se hallen en estado de menores de edad.
[1] Empleamos la palabra “estado” no en el sentido del derecho romano sino en su acepción moderna. Referimos la opinión de Buteler Cáceres: "Algunos autores, al referirse a estado, caracterizan la situación jurídica individual, determinada por las cualidades inherentes a la persona: edad, salud mental, etc. Otros amplían de tal modo el concepto que llaman estado a cualquier situación especial en que se halle la persona: estado de soltero, estado religioso, estado militar, estado de fallido, etcétera. En realidad, la noción de estado se torna hoy imprecisa y de difícil caracterización, por lo que cada autor expone al respecto su particular modo de pensar." (Buteler Cáceres, José A., Manual de Derecho Civil, Ed. Advocatus, pág. 53.
[2] La Convención de Viena sobre derecho de los tratados en su Art. 1 inc. d) establece: “Se entiende por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. Esta Convención fue aprobada por ley 19.865. Hallándose legalmente equiparadas las reservas y las declaraciones, la diferenciación subsiste únicamente en el plano doctrinario.
RESUMEN:
Se analizan los conceptos de "niño" y "menor": si bien tienen puntos comunes no coinciden por completo en cuanto a las personas que cada categoría incluye. El primero de ellos cuenta con derechos reconocidos por la Convención de los derechos del Niño, que le otorga mayor resguardo en comparación con el segundo.
Se propone que ambos conceptos sean equiparados, interpretando que la Convención protege a todo el universo de la minoridad, para dar a todos los menores de edad una protección idéntica.
Se desarrollan los fundamentos que amparan tal interpretación.
1.- RESEÑA HISTORICA
La Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño fue aprobada por Asamblea General de la ONU el día 20 de Noviembre de 1989. Nuestro país la incorporó a su derecho interno por ley Nº 23.849, de fecha 27 de septiembre de 1.990.
En la doctrina nacional se debatió cuál jerarquía debía acordarse a los instrumentos internacionales en su confrontación con las leyes. La cuestión se fue perfilando en la jurisprudencia de la Corte Suprema en la forma en que finalmente quedó plasmada en nuestra Constitución Nacional por la Convención de 1994.
La redacción del art. 75 inc. 22 C.N., interpretado en consonancia con la doctrina del mas alto tribunal definen la cuestión en sentido de otorgar primacía a los instrumentos internacionales: todos ellos tienen jerarquía superior a las leyes, y entre ellos hay algunos que no solamente prevalecen sobre la legislación interna sino que forman parte de la C.N.
La Convención de Derechos del Niño es uno de los tratados de rango constitucional. Luego de ser introducida al derecho interno por una ley del Congreso, fue además incorporada como parte misma de nuestra C.N. y por tanto con idéntica jerarquía, por la Convención del año 1.994.
2.- MINORIDAD Y NIÑEZ
En el derecho positivo argentino niñez y minoridad no son sinónimos.
Ambos designan estados [1] de la persona, entendiendo por estado a las situaciones jurídicas en las cuales se puede ubicar un sujeto de derechos, y que contemplan dicha situación con respecto al sujeto mismo, a las facultades que lo asisten y a la protección que le otorgan las leyes.
Ambos estados tienen punto de partida en la concepción (art. 70 C.C., Art. 1 de la Convención y art. 2 de la ley 23.849, segunda reserva de Argentina), pero se diferencian en el término de su culminación: la niñez se extiende hasta que no se tengan cumplidos los dieciocho años; el estado de minoridad en cambio se prolonga mientras que la persona no haya cumplido la edad de veintiún años.
Se diferencian también en su extensión en el momento del inicio por cuanto la letra del art. 70 C.C. es mas específica si se la compara con el art. 1 de la Convención: los términos del Código Civil marcan el comienzo de la existencia de la persona con la concepción "en el seno materno". Estas palabras acaso fueron redundantes en 1.870 (año de la sanción de la ley 340 que aprueba el Código Civil) dado que ni las personas mas imaginativas pudieron prever una concepción fuera de ese ámbito. Con el tiempo los adelantos de la ciencia dieron a la frase un sentido distinto e impensado aún para el Codificador.
No es el caso aquí ingresar en el debate que originaron las técnicas de fertilización asistida con relación al inicio de la existencia de las personas. Solamente hacemos notar que los progresos del conocimiento han hecho quedar un tanto corta a la letra del art. 70 C.C.
La Convención no tiene una norma similar a la de nuestro Código Civil. La reserva de Argentina al art. 1 aclara que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, sin hacer especificaciones acerca del lugar en el cual la concepción se verifique. Con esa redacción se abre la posibilidad de entender que la ley 23.849 ha modificado el art. 70 del C.C., desde que es posterior a la misma, y por el juego de la jerarquía de las fuentes normativas. El debate sigue abierto.
Volviendo al tema de este trabajo, en términos de estricto derecho existe una relación de género a especie: todos los niños son a la vez, menores de edad. Pero a la inversa, no todos los menores de edad son niños.
La falta de coincidencia entre ambos estados se origina en la diferente redacción de los arts. 126 y 128 del C.C. y art. 1 de la Convención.
En el plano del derecho comparado hay países que fijan el inicio de la mayoría de edad en los dieciocho años. En tales sistemas jurídicos la distinción que estamos explicando no tendría sentido puesto que al llegar la persona al término final de su estado de niñez pasa sin interrupción al estado de mayor de edad.
En el sistema jurídico argentino se presenta en cambio -y desde la incorporación de la Convención al derecho interno- el estado que podríamos denominar "menor no niño", el cual comprende a toda persona que habiendo cumplido la edad de dieciocho años no alcanzó aun la de veintiuno.
Esta franja etaria se presenta ante el observador como un limbo del sistema, como un cono de sombra que se proyecta a todos los menores de mas de 18 años y que los excluye de la protección de la Convención.
Esquemáticamente podemos clasificar la situación de los menores en el Derecho Argentino en la siguiente forma:
CATEGORÍAS TRADICIONALES:
· Desde la concepción hasta cumplir los 14 años: MENOR IMPUBER.
· Desde los 14 años hasta cumplir los 21 años: MENOR ADULTO.
· A partir de los 21 años: MAYOR
CATEGORÍA INTERMEDIA:
· Desde la concepción hasta cumplir los 18 años: NIÑO
La categoría “Niño” comprende menores púberes e impúberes.
Desde los 18 años y hasta los 21 los menores podrían clasificarse
como “no niños”, denominación que se nos ocurre con el solo propósito de denominar este fenómeno producto del desacople entre las normas.
Lege ferenda el desajuste entre los límites de la Convención y los del Código Civil podría ser resuelto extendiendo la protección que reconoce el instrumento internacional a todo el universo de la minoridad, es decir: a todas las personas comprendidas entre la concepción como principio de sus existencias y en tanto no hayan cumplido edad de veintiún años. A continuación desarrollamos los fundamentos que nos hacen entender esta solución como la mas adecuada a nuestro derecho y a la doctrina de la protección integral.
3.- ALGUNOS ARGUMENTOS:
Entender a la Convención como un instrumento que protege a todos los menores en tanto no alcancen la mayoridad no lesiona el sistema jurídico argentino y a la vez contribuye a hacer operativas las disposiciones de la C.N.
La ausencia de normas específicas sobre el particular nos posibilita ensayar algunos argumentos integrativos.
# FALTA DE PREVISIÓN - EN LA DUDA A FAVOR DE LA PARTE DEBIL:
La Convención no prevé norma alguna que vede aplicar sus disposiciones a los menores comprendidos entre los 18 y 21 años.
El art. 1 entiende por niño "todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad." La reserva[2] de Argentina delimita el momento inicial de la protección, sin mencionar nada acerca del término final de su aplicación.
Ni el instrumento internacional ni la ley 23.849 que lo incorpora a nuestro derecho, ni la Convención Constituyente de 1994 tuvieron en cuenta el supuesto "que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado DESPUÉS la mayoría de edad."
Acaso pretendió la Convención unificar en los 18 años el paso del estado de menor al de mayor en todos los países signatarios, y alentar incluso a que la mayoría de edad se alcance a edades anteriores. Lo cierto es que en nuestro país la mayoría se alcanza después de los 18 años y que con una interpretación literal se otorga a los "menores no niños" una protección mas débil.
Un Estado por su legislación interna puede establecer que la mayoría de edad se alcance antes de los 18 años. Pero ¿puede un Estado por sus leyes determinar que la mayoría de alcance después de los 18? Definitivamente sí. El crecimiento y desarrollo de una persona es un hecho natural, específico y variable en cada individuo. En atención a esta particular etapa de la vida los Estados han previsto legislación especial para proteger a quienes se incluyen en ella.
Si los Estados pueden acortar el plazo de duración de esta protección especial, aun cuando el desarrollo y crecimiento no hayan verificado por completo, con mayor razón podrán entonces prolongar la vigencia de la protección especial de las leyes a las personas que aún no han terminado de crecer.
Y lo entendemos en tal forma porque que es mas grave restringir la protección de las leyes a personas que bien pueden no haber alcanzado el suficiente grado de crecimiento, que otorgar dicha protección a las personas aunque ya se encuentren en el grado máximo de su desarrollo o madurez.
Ante la duda, y por la imposibilidad de acelerar el proceso natural del crecimiento y desarrollo, consideramos que no existen inconvenientes -y que es incluso mas beneficioso- interpretar que en la legislación argentina no se alcanza la mayoría a los 18 años, sino que la niñez se prolonga en tanto no se cumplan los 21.
La ley 26.061 determina que Convención es de aplicación obligatoria hasta los dieciocho años de edad. Y luego de esa edad, si bien nada dice sobre la obligatoriedad de la aplicación, tampoco la prohibe.
En conjunción con este fundamento el art. 19 de la C.N. dispone que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohibe: la Convención menciona a la mayoría de edad y admite que pueda en cada país terminar antes de los 18 años. A la vez, no prohibe que pueda extenderse por mas tiempo, como interpretamos que sucede en Argentina.
# PROTECCIÓN DE LA FAMILIA-IGUALDAD:
En el art. 14 bis C.N. y en los distintos tratados suscriptos por Argentina se reconoce a la familia como un objeto de especial protección. El preámbulo de la Convención determina la igualdad de derechos entre todos los miembros de la familia humana.
Encontramos que las palabras "familia humana" bien pueden hacer referencia tanto a la humanidad considerada como una gran familia cuanto a las familias particulares que dan origen a las sociedades. Ambos sentidos son compatibles porque en último término la norma refiere a los hombres, a las personas, reconociendo derechos iguales e inalienables para todos.
En el marco mas acotado de una familia considerada como célula de la sociedad hay personas mayores y personas menores. Todos los menores de edad se encuentran en una natural situación de desventaja con respecto a los mayores, por cuanto no han arribado aún a la culminación de su desarrollo.
Esa situación de carencia hace que las leyes les reconozcan un específico régimen protectorio. Los menores se encuentran protegidos en primer lugar por el instituto de la incapacidad, que tiene múltiples proyecciones.
Por lo pronto, y en cuanto al lugar físico en que transcurre su vida, mientras la persona sea menor de edad, los arts. 275 y 276 C.C. determinan que deberá habitar la casa en que designen sus padres, que es en prácticamente todos los casos la casa en que vive la familia.
Vemos entonces que una persona menor de edad legalmente carece de capacidad incluso para el simple acto de fijar su domicilio.
El art. 19 de la Convención expresamente dispone que se deberá proteger contra toda forma de descuido, abuso, etc., mientras el niño se halle bajo la custodia de sus padres, representantes legales o de cualquier persona que lo tenga a su cargo; en otras palabras y en la generalidad de los casos, mientras el menor de edad habite con su familia.
En el derecho argentino la condición de alieni iuris en razón de la edad -es decir, el tiempo en que el menor se halla bajo cargo de un mayor- se extiende mas allá de los 18 años y en tanto no se cumplan los 21. Los principios de igualdad y protección de la familia deben entonces ser aplicados conjuntamente, otorgando las mismas garantías y resguardos a todas las personas que se hallen en estado de minoridad y por ello sujetos a la potestas de un mayor.
Atarse a lo literal resultaría absurdo puesto que, por caso, en una misma familia que habita en una misma casa, el art. 19 de la Convención solamente sería aplicable a los menores hasta los dieciocho años. Luego de esa edad el menor perdería la protección de la Convención y de la ley 26.061, y para peor seguiría sujeto a la potestad de un mayor.
Siendo que todos los menores de edad se encuentran obligados a vivir en el lugar que determinen sus mayores, sin tener capacidad para mudar de domicilio, necesario es reconocer en beneficio de todos ellos la protección de la Convención, pues todos están sujetos a potestad de un mayor. De otra forma la situación resultaría odiosa pues se colocaría al menor con dieciocho años cumplidos en un lugar desfavorable: al tiempo que continúa como incapaz de hecho y no puede realizar por sí los actos mas elementales de la vida civil, tampoco cuenta con la protección que la Convención otorga.
El principio de la igualdad se hace presente a lo largo de toda la C.N. y los tratados internacionales. El preámbulo y el art. 1 de la Convención ordenan que no haya desigualdad por motivos de raza, idioma, religión o "cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales".
La desigualdad existente entre menores hasta los 18 años y aquellos otros en la franja de 18 a 21 no aparece entonces como criterio suficiente para sustentar la no aplicación de la Convención dentro del segundo grupo.
La ley 26.061 siguiendo la línea de la Convención, es susceptible de crítica por los mismos motivos: limita su aplicación a los menores solamente hasta los 18 años.
No perdemos de vista que la nueva ley se inscribe en la corriente de la protección integral del niño y ha sido dictada de acuerdo a los principios de la Convención.
Con todo y a diferencia de la anterior ley Nº 10.903 de "Patronato de Menores", que hacía referencia a los "menores", la ley 26.061 habla de "niños", "niñas" y "adolescentes", y en su art. 2 determina la aplicación obligatoria de la Convención "hasta los 18 años de edad", guardando silencio en cuanto a los menores no niños.
El fundamento que permite extender la aplicación de la Convención a todo el universo de la minoridad viene dado por la conjunción de los principios de protección de la familia -entendida como medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños- y la garantía de igualdad y no discriminación en cuanto a la aplicación del art. 19 de la Convención a todas las personas alieni iuris en razón de su edad.
Intepretarlo en modo distinto implicaría en nuestro entendimiento generar discriminaciones injustas entre personas que por su estado de minoridad deben ser merecedoras del mismo trato, sin denegar a unos las ventajas que se les reconoce a los otros.
# IMPORTANCIA DE LAS TRADICIONES Y DE LAS PAUTAS CULTURALES:
La Convención también tiene en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y desarrollo armonioso del niño.
En este punto resaltamos los aspectos de A) las pautas tradicionales del sistema jurídico argentino y B) los aspectos que nos presenta la realidad social.
A) PAUTAS TRADICIONALES DEL SISTEMA JURIDICO ARGENTINO:
Nuestro país al igual que todas las antiguas colonias españolas pertenece a la familia jurídica romano-germánica. Esta filiación se hace mas tangible dentro del derecho civil, y específicamente en áreas como el derecho de obligaciones, los derechos reales y en lo que a éste trabajo atañe, en el régimen jurídico de las personas físicas.
Hasta que la Convención fue incorporada al derecho positivo argentino jamás se habían distinguido a los menores de edad en otras categorías que las de menores impúberes (menos de catorce años) y menores adultos (desde los catorce y hasta que alcancen la mayoría de edad).
En el Derecho Romano se presentaba idéntica distinción, solo que la mayoría de edad se lograba a partir de los 25 años.
Vélez Sarsfield, profundo y sólido conocedor de las leyes de Roma, al redactar el Código Civil fijó la mayoría de edad en los 22 años que por ley 17.711 fue reducida a los 21.
Tenemos entonces que la tendencia tradicional de nuestro derecho positivo siempre ha sido la de fijar la mayoría de edad luego de transcurridas las dos primeras décadas de vida. En su momento sonaron con fuerza los proyectos que propugnaban la reducción por debajo de dicho límite y anticipaban la mayoría a los 18 años, pero tales criterios no cuajaron. Con cierta frecuencia se vuelve a poner en boga el debate sobre la edad para alcanzar la mayoridad, pero hasta el momento prevalecen las opiniones clásicas.
B) ASPECTOS DE LA REALIDAD SOCIAL
En cuanto al punto de vista de la sociedad del país en los tiempos actuales, asistimos desde los últimos 30 años aproximadamente, a un fenómeno curioso: el hecho que los hijos permanecen cada vez mas tiempo en el hogar paterno y que se ha prolongado en mucho la conflictiva etapa de la adolescencia.
Los hijos se quedan a vivir en su casa de origen. Son los menos los supuestos de personas que emprenden una vida totalmente independiente ni bien arribados a la mayoría de edad. Infrecuente es también que lo hagan apenas con los 18 años recién cumplidos. De diversas formas los hijos continúan cada vez mas tiempo dependiendo de sus padres, incluso luego de cumplir 21 años.
Dejando de lado los casos patológicos de "hijos crónicos", existen varios factores que coadyuvan a este estado de cosas. Podríamos reseñar en muy somera ejemplificación: carencia de buenos empleos por precarización del régimen legal del trabajo (superada la crisis de los años 2001/2002, ha comenzado un panorama un poco mas alentador luego de los desoladores años '90); la continuación de los estudios; la cultura posmoderna; la ausencia de planes de vida a futuro; la comodidad y seguridad como valores determinantes en los jóvenes; la falta de compromiso en las relaciones y todos los otros que el lector tenga en mente o pueda encontrar.
Recientemente se han conocido proyectos de ley que proponen prolongar la obligación alimentaria de los padres para con sus hijos mas allá de los 21 años, e incluso fallos judiciales admitieron esa posibilidad en tanto que el hijo continúe con sus estudios superiores.
En consonancia hay mutuales u obras sociales que admiten la cobertura de los hijos del titular hasta los 25 años.
Estas pautas que presentan los planos jurídico y social nos lleva a entender que en nuestro país la situación actual se encuentra alejada de una mayoría de edad a los 18 años y menos aún a edades menores. Al contrario, se percibe desde nuestro punto de vista que el criterio tradicional cuenta con mayor arraigo.
Vemos entonces que las pautas culturales y sociales de nuestro país respaldan sin inconvenientes un entendimiento favorable para que la protección que se otorga a los niños sea extendida en Argentina en beneficio de todas las personas en tanto que menores de 21 años.
4.- CASOS Y EJEMPLOS:
El término final para aplicar la Convención -y la Ley 26.061- es conforme la literalidad de las mismas, el momento en que la persona cumple 18 años.
De todas formas, la realidad nos pone en contacto con leyes y fallos que otorgan la protección de la Convención a toda persona menor de edad.
Por ejemplo, los pronunciamientos judiciales sobre devolución de fondos pertenecientes a menores, que hayan sido depositados o convertidos a moneda extranjera.
La Convención de derechos del niño ha dado fundamentos para ordenar que sean restituidos en la misma moneda en que fueron impuestos, o bien al tipo de cambio del día en que se lleve a cabo la devolución.
Así por cuanto es imposible fraccionar el régimen protectorio a los 18 años, y ello surge como consecuencia del hecho que la persona –conforme el principio general y salvo el caso de mediar una emancipación- debe esperar hasta tener 21 años para solicitar la extracción de los fondos depositados a su nombre.
Véanse por ej. los fallos publicados en Zeus T 94-J-544. Allí la Sala IV de la Cámara Civ. y Com. de Rosario intervino en un caso de una imposición a plazo fijo de fondos de propiedad de una menor y provenientes del fallecimiento de su padre. El dinero había sido convertido a dólares estadounidenses con el claro propósito de mantener incólume su valor intrínseco hasta la disposición judicial de los mismos. La Cámara entendió que el fin era la protección del crédito de un incapaz. Dijo el Tribunal de alzada: “La convención sobre derechos del niño del año 1989, en su art. 3, entre otras consideraciones expresa la necesidad de estimar primordialmente; “...a que se atenderá el interés superior del niño ...”. El fallo se basa también en el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica. Por esos fundamentos la Cámara entendió que no era razonable que los fondos judiciales de pertenencia de los menores –y que no pudieron disponer de ellos- se rijan por las mismas disposiciones que gobiernan las relaciones entre los Bancos y particulares o el propio Estado. Concluyó interpretando que del hecho que el Decreto 214/02 no excluya expresamente de la pesificación a los depósitos judiciales no implica que los mismos hayan sido convertidos a pesos a la paridad que dicho decreto dispuso.
En un caso básicamente igual, publicado en Zeus al T 96-J-415 se expuso que: “La tarea fundamental en torno a los derechos de los menores debe contemplar como pilar fundamental este superior interés en virtud de hacer efectivos los derechos de los menores en todos los aspectos de su existencia”
En otro caso la entidad financiera depositaria de los fondos cuestionó la aplicación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional sobre protección integral del menor sosteniendo que la actora ya era mayor de edad. La Sala III de la Cámara Civ. y Com. de Rosario desechó tal argumento, dado que el depósito se constituyó en función de la minoría de edad (Zeus T 97-J-625).
Mas contundente aun es la sentencia Nº 3448, del Trib. Col. Flia. 5ª Nom. de Rosario, recaída en autos “O, A y A, J.C. s/ ADOPCIÓN” (Boletín Zeus Nº 8087 y 8088, de fechas 18 y 19 de diciembre de 2006, pág. 4 en ambos casos; LL Litoral, febrero 2007, pág. 103), cuyos fundamentos estriban sólidamente en la Convención.
Dicha sentencia versó sobre el pedido de adopción de un menor de 19 años. El fallo aludió indistintamente a los conceptos de "niño" y "menor", asimilando ambos términos, a la vez que dejó de lado el límite de los 18 años (el menor ya tenía esa edad cumplida al momento de iniciarse el proceso; y al arribar la sentencia ya había cumplido los diecinueve años).
De hecho ni siquiera hubo mención al límite del art. 2 de la Convención. El fallo consideró que el adoptado es un niño, a pesar que al momento de la acción ya había pasado el límite de los 18 años.
Vemos asimismo que en algunas leyes se alude al "interés superior del menor", como por ej. la ley 24.779 (art. 321 incs. g) e i) del C.C.) y que en otras en cambio se habla del "interés superior del niño", vgr. la ley 26.061. También refieren al interés superior “del menor” el art. 72 C.P. en su último párrafo, y la ley 25.746 en sus arts. 3 inc. h), 5 y 12.
En el lenguaje empleado por los operadores del sistema jurídico se advierte el empleo en forma un tanto confusa e indiferenciada de los términos: “niño" y “menor", así como a su “mejor” o “mayor” interés.
Lejos de plantear una crítica, entendemos válido interpretar esta pluralidad terminológica como equivocidad y por tanto sinonimia. Bienvenida pues, la falta de discriminación entre niños y menores a efectos de reconocer a todos los menores, niños y no niños, el máximo posible de protección de las leyes y de la Convención.
5.- CONCLUSIONES:
El desacople entre los conceptos de "niño" y "menor" se origina por las diversas fuentes normativas que regulan estos estados de la persona. Con todo, es preferible realizar una interpretación sistemática de todas las disposiciones del ordenamiento jurídico argentino y hallar los fundamentos que permitan asimilar y equiparar ambos términos a los efectos de reconocer una idéntica protección a los dos supuestos bajo análisis.
Se trata con ello de dar el mayor resguardo posible a los sectores de la población que por condición natural todavía no completaron su desarrollo y que constituyen las futuras generaciones.
No hay una prohibición expresa ni implícita para extender el alcance de la aplicación de las normas de la Convención mas allá de las pautas de edad que ella menciona.
Vimos que en el extremo opuesto, el del momento en el cual tiene comienzo la vigencia de la protección, Argentina ha tomado una alternativa válida: iniciar la aplicación del régimen protectorio a partir del instante mismo de la concepción, es decir en su máximo posible. Y que en atención al contenido de la reserva al art. 1 de la Convención y su elevación al rango constitucional por el art. 75 inc. 22 C.N., el art. 2 de la ley 23.849 habría modificado sustancialmente el art. 70 C.C., por los principios de ley posterior y de jerarquía de las normas.
Por ello y en el extremo superior –cual es el momento en que finaliza el régimen de protección- es admisible entender que los beneficios de la Convención amparan a todas las personas, aun después de cumplidos los 18 años y en tanto que sean menores de edad.
En cuanto a la reciente ley 26.061, corresponde notar que es un tanto particular su terminología puesto que alude a los "niños, niñas y adolescentes", apartándose del C.C. y de la Convención, porque ninguno de ellos recepta en principio tales términos. A la vez la ley deja sin definir a cada una de estas categorías, y no se advierte la utilidad de tal incorporación de términos, por cuanto todos se encuentran en estado de menores de edad.
Esta ley, si bien mejora a la antigua ley de patronato Nº 10.903 desde el momento que se inscribe en la doctrina de la protección integral, ha pecado por defecto al regular un régimen que no protege expresamente a todas las personas menores de edad. Era de esperarse lo contrario, dado que reemplazó a una ley que -con todas las críticas que pudieran habérsele formulado- preveía un régimen para los menores de todas las edades, no solamente para los menores adultos hasta los 18 años.
De todas formas y por la interpretación integrativa y los fundamentos que hemos desarrollado se puede arribar al mismo resultado. Pero expresamos nuestra opinión en sentido que sería mas adecuado haber declarado expresamente en la ley que la protección se otorga en forma obligatoria a la totalidad de los menores de edad.
Como corolario destacamos que la pauta "interés superior del niño", recibida en el art. 3 de la Convención debiera ser entendida como "interés superior del menor", en forma que abarque igualmente a todos los menores, sean niños o no, sin consagrar distinciones que resultarían carentes de razonabilidad.
Los principios de la doctrina de la protección integral, con ser mas adecuados a la consideración de los niños como sujetos de derecho, no deben hacer perder de vista al operador los aciertos del anterior sistema, el cual abarcaba a los menores de todas las edades, y no solamente hasta los 18 años cumplidos.
El régimen protectorio debe surgir necesariamente del conglobamiento de todas las normas, sean anteriores o posteriores a la Convención y ya se refieran al “niño” o al “menor”, y con la finalidad de otorgar el máximo beneficio y protección para todas las personas que se hallen en estado de menores de edad.
[1] Empleamos la palabra “estado” no en el sentido del derecho romano sino en su acepción moderna. Referimos la opinión de Buteler Cáceres: "Algunos autores, al referirse a estado, caracterizan la situación jurídica individual, determinada por las cualidades inherentes a la persona: edad, salud mental, etc. Otros amplían de tal modo el concepto que llaman estado a cualquier situación especial en que se halle la persona: estado de soltero, estado religioso, estado militar, estado de fallido, etcétera. En realidad, la noción de estado se torna hoy imprecisa y de difícil caracterización, por lo que cada autor expone al respecto su particular modo de pensar." (Buteler Cáceres, José A., Manual de Derecho Civil, Ed. Advocatus, pág. 53.
[2] La Convención de Viena sobre derecho de los tratados en su Art. 1 inc. d) establece: “Se entiende por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. Esta Convención fue aprobada por ley 19.865. Hallándose legalmente equiparadas las reservas y las declaraciones, la diferenciación subsiste únicamente en el plano doctrinario.
No hay comentarios:
Publicar un comentario